A modo introductorio de esta bitácora sobre derecho y tecnología (legal tech), entendí apropiado para los lectores empezar a abordar estos temas desde quizás el punto más básico en el desarrollo de tecnologías y, de manera muy en especial, software. La estructuración y definición de procesos tiende a ser el primer paso que suelen dar las organizaciones antes de escribir la primera línea de código tendente a impulsar su transformación digital o implementar cualquier avance tecnológico. Entender la importancia de los procesos, y el rol que juega el Derecho en la estructuración de los mismos, es fundamental para iniciar la conversación sobre derecho y tecnología.
Los procesos son “una serie de acciones que llevan al logro de objetivos”1 y son inherentes a todas las organizaciones, “pudiendo estos ser funcionales (como el acto de vender, producir, etc.) o administrativos”2. Es a través de sus procesos internos que, en primera instancia, las organizaciones definen su intención de accionar y, en segunda instancia, la ejecución de sus acciones.
Desde un bodeguero que cobra y entrega una mercancía a un cliente, un ente estatal que recibe una solicitud de un ciudadano, una organización sin fines de lucro que canaliza asistencias a su grupo de interés o una empresa multinacional administrando sus canales de distribución, los procesos permean a todas las organizaciones.
Es por esto que todas las acciones tendentes a impulsar la transformación digital en las organizaciones necesariamente empiezan por sus procesos. Por lo general, cuando se habla de digitación, digitalización, automatización, robotización o la implementación de cualquier desarrollo tecnológico, este va a involucrar los procesos internos de la organización. Históricamente, en especial en República Dominicana, los abogados han desempeñado un rol pasivo, en el mejor de los casos, o inexistente, en la mayoría de los casos, para la estructuración de los mismos no obstante a que la construcción de los procesos organizacionales atraviesa por el mismo centro de los mecanismos de acción y decisión que derivan en obligaciones y responsabilidades de naturaleza legal para las organizaciones.
Y si bien la importancia de la definición y documentación de los procesos organizacionales ha sido central en los estudios sobre la administración y gerencia de las organizaciones, la ingeniería de software y en los procesos de transformación digital, desde la perspectiva del Derecho en la República Dominicana, la atención a los mismos es un fenómeno relativamente reciente.
Distintas normativas, de manera aislada, han venido profundizando sobre algunos procesos internos en ciertas organizaciones y la forma en la que estos deben ser definidos, con el propósito de garantizar el cumplimiento normativo. Leyes sectoriales como la Ley Monetaria y Financiera3 y su normativa complementaria, así como leyes más especializadas como la Ley de Prevención del Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación de las Armas de Destrucción Masivas4 y la Ley de Protección Integral de Datos Personales5 obligan a un análisis más profundo de las normas desde la perspectiva de los procesos organizacionales.
Más aún, leyes extranjeras de aplicación extraterritorial como la Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) de los Estados Unidos de América y el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europa (GDPR)6 pusieron su foco central sobre los procesos internos de las organizaciones relativos a sus respectivos alcances, no sólo en sus aplicaciones funcionales sino también en los procesos de carácter administrativo.
Así mismo la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídica supondrá un reto adicional para los abogados en ejercicio para involucrarse y hacer el análisis de los procesos organizacionales como potencial elemento constitutivo de dicha responsabilidad.
Esta creciente atención de las ciencias jurídicas alrededor de los procesos internos de las organizaciones pudiera ser un punto de partida para que los abogados profundicen en los procesos organizacionales y puedan empezar a definir su rol dentro de la transformación digital no solo en las organizaciones que asesoren y administren, sino en la forma misma en que ejercen su profesión.
Partiendo de lo anterior es que propongo la existencia un Derecho de los Procesos Organizacionales como una rama asociada al Derecho Corporativo, donde si hasta ahora el Derecho Corporativo se ha enfocado, como dicen Hansmann y Kraakman (2004)7, sobre la regulación y las situaciones legales alrededor de la personalidad jurídica, la responsabilidad limitada, la transferibilidad de acciones o cuotas sociales, la delegación de la gerencia a estructuras de gestión y la propiedad de los inversionistas, así como en los potenciales conflictos entre gerentes y socios, socios mayoritarios y minoritarios, y entre socios y otros stakeholders de la sociedad como empleados y obligacionistas; el Derecho de los Procesos Organizacionales estaría enfocado en la estructuración y elaboración de los procesos organizacionales con un enfoque de cumplimiento a las normas aplicables, del abordaje legal de las distintas mejoras y desarrollos tecnológicos y la mitigación de los riesgos legales asociados a los mismos.
Entender el rol del Derecho en los procesos ordinarios de las organizaciones se hace una base y punto de partida indispensable para los abogados, ya que una vez las organizaciones dan el paso hacia trabajar en reingeniería de procesos, transformación digital e implementación de innovaciones tecnológicas estos procesos tenderán a implicar un mayor reto desde la perspectiva del análisis jurídico, ya que con mucha frecuencia se encontrarán en o más allá de las fronteras definidas en las leyes y las regulaciones vigentes.
En estos escenarios tenderá a recaer sobre los abogados la responsabilidad de llenar las lagunas normativas existentes, estructurando políticas, procedimientos, reglas de ejecución y controles desde una perspectiva legal que no detengan los procesos de innovación sino que, por el contrario, asistan y faciliten su desarrollo, aplicando tests de razonabilidad legal guiados por precedentes normativos y jurisprudenciales que toquen, aún si tangencialmente, el alcance de los desarrollos tecnológicos a ser implementados.
En adición a lo anterior, los abogados deberán empezar a considerar su trabajo en dichos procesos como una eventual hoja de ruta regulatoria que comunique y eduque a los hacedores de normativas sobre los desarrollos tecnológicos implementados, sus alcances, limitaciones y controles adecuados, aunque al mismo tiempo deba procurar que las estructuras legales desarrolladas para esos procesos tengan la suficiente flexibilidad legal como para adaptarse a cualquier cambio material de las reglas de juego que puedan incidir en esos desarrollos tecnológicos en el futuro.
La mitigación de riesgos legales en la elaboración de procesos asociados a la transformación digital y la innovación tecnológica debe ser central en la toma de decisiones en la elaboración de estos procesos tanto para mejoras internas de las organizaciones, los productos o servicios que estas ofrezcan, así como de cara a socios o accionistas y sus relaciones con los stakeholders de las mismas.
El Derecho no tiene porque continuar asumiendo un rol reactivo al desarrollo de las nuevas tecnologías. La participación de los abogados dentro de los procesos que implementan o construyen estos avances es necesaria para garantizar la viabilidad legal de los desarrollos una vez hagan frente a un mundo real con reglas y hacedores de reglas que eventualmente podrían mirar con suspicacia estos avances tecnológicos.
Más aún, la participación activa en el desarrollo e implementación de tecnología así como la adopción de las mismas dentro del ejercicio del derecho en todas sus vertientes será una de las variantes decisivas en el éxito de las firmas legales y de consultoría interna y externa en el futuro. El entendimiento de los procesos organizacionales y el rol del Derecho en su estructuración probará ser invaluable en la implementación y adopción de las mismas.
Referencias
1. W. H. Newman and C. E. Summer, The Process of Management ( Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1961 ) p. 9.
2. Damachi, U.G. (1978). Organisational Processes. In: Theories of Management and the Executive in the Developing World. Palgrave Macmillan, London. https://doi.org/10.1007/978-1-349-03586-1_7
3. Ley No. 183-02 del 21 de noviembre del 2002.
4. Ley No. 155-17 del 1 de junio del 2017.
5. Ley No. 172-13 del 15 de diciembre del 2013.
6. Regulation (EU) 2016/679 (General Data Protection Regulation)
7. Hansmann, Henry & Kraakman, Reinier. (2004). What is Corporate Law?.
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